med anledning av prop. 2001/02:142 Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m.

Motion 2001/02:Fi35 av Gunnar Hökmark m.fl. (m)

Förslag till riksdagsbeslut

1. Riksdagen avslår propositionens förslag till ändringar i lagen om offentlig upphandling i enlighet med vad som anförs i propositionen.

2. Riksdagen avslår regeringens förslag om att låta organisationen av Nämnden för offentlig upphandling vara oförändrad i enlighet med vad som anförs i motionen.

3. Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad i motionen anförs om att slå ihop Nämnden för offentlig upphandling och Konkurrensverket till en gemensam myndighet, Konkurrens- och upphandlingsverket.

4. Riksdagen begär att regeringen lägger fram förslag till ändring av LOU så att skadeståndsmöjligheterna förbättras i enlighet med vad som anförs i motionen.

5. Riksdagen begär att regeringen lägger fram förslag till ändring av LOU så att preskriptionstiden förlängs till två år i enlighet med vad som anförs i motionen.

1 Mångfald och konkurrens ger valfrihet och välstånd

Propositionen visar med all önskvärd tydlighet att regeringen inte tar frågan om en effektiv offentlig upphandling på allvar. De förslag som regeringen presenterar leder knappast till att den offentliga upphandlingen kan förbättras, och viktiga förslag lyser med sin frånvaro. Propositionen har allvarliga brister vad avser konsekvensanalys för de företag som deltar i en upphandling.

Regeringens bristande hantering av frågan om offentlig upphandling kostar skattebetalarna över 20 miljarder kronor varje år. Pengar som slösas bort till ingen nytta på grund av regeringens misslyckande. Med de förslag vi presenterar skulle sannolikt den dubbla summan, 40 miljarder kronor, kunna sparas årligen.

Den totala offentliga upphandlingsvolymen uppgår till över 400 miljarder kronor per år. Det motsvarar närmare en fjärdedel av Sveriges BNP. Av dessa upphandlingar utgör halva volymen tjänster, en fjärdedel bygg- och anläggningsarbeten och en femtedel varor. Merparten av alla upphandlingar som görs av regering, riksdag, statliga myndigheter, kommuner och landsting och offentligt ägda företag regleras sedan 1994 i lagen om offentlig upphandling (LOU).

Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i en utredning visat att skärpta regler för offentlig upphandling och förbättrade sanktionsmöjligheter mot dem som bryter mot lagen kan spara över 20 miljarder skattekronor per år. Dessutom bidrar en väl fungerande offentlig upphandling till att skapa ett bättre näringslivsklimat. Därför är det allvarligt att regeringen under flera år avstått från att vidta åtgärder för att förbättra den offentliga upphandlingen. Ännu allvarligare är att flertalet av de förslag regeringen nu presenterar kommer att leda till ökade offentliga utgifter, på samma sätt som att den fortsatta avsaknaden av andra förslag leder till onödigt höga offentliga utgifter.

Vidare är det mycket negativt att Regeringskansliet vid upprepade tillfällen självt har brutit mot lagen om offentlig upphandling och därmed skickat ut felaktiga signaler till dem som har att följa LOU.

Svenska Kommunförbundet har varnat för kommunernas ekonomiska utveckling. Utgifterna ökar snabbare än inkomsterna och från och med nästa år väntas kommunsektorn gå med kraftiga och ökande underskott. Därför är det viktigt att kommunerna kan använda skattemedlen på ett effektivt sätt genom till exempel en väl fungerande konkurrensupphandling, där både kommunala verksamheter och privata entreprenörer kan delta på lika villkor.

Framväxten av fler företag och entreprenörer inom välfärdssektorn är viktig eftersom det leder till både fler arbetstillfällen och att de som arbetar inom till exempel vård, skola och omsorg ges en större möjlighet att välja arbetsgivare. Erfarenheterna visar att där det är möjligt för yrkesverksamma, inte minst för kvinnor, att välja arbetsgivare inom välfärdssektorn så förbättras både lönevillkor och anställningsförhållanden. Detta är således ytterligare viktiga argument för att skapa en väl fungerande offentlig upphandling.

2 Propositionens innehåll

2.1 Bristande konsekvensanalys

Flertalet av förslagen i propositionen kan få omfattande inverkan på små företags möjligheter att konkurrera om offentliga uppdrag. Det gäller förslag som hänvisning till miljömärken, särskilda villkor för kontrakts utförande genom antidiskrimineringshänsyn och sociala hänsyn samt höjd värdegräns vid direktupphandling. Trots att regeringen själv anför att de lagda förslagen leder till ökade krav att uppfylla för leverantörerna, görs inte något som helst försök att kostnadsberäkna effekterna. Inte heller beskrivs konkurrenssituationen trots att det är belagt att små företag relativt sett drabbas mycket hårdare av nya administrativa krav än större företag.

Enligt kommittéförordningen är kommittéer skyldiga att genomföra konsekvensanalyser som på ett grundläggande sätt tar upp de konsekvenser lagda förslag får för bl.a. små företag.

Om en kommitté inte följer kommittéförordningen i denna fråga så skall departementet självt enligt skrivelse (1999-03-30) till samtliga departement och Statsrådsberedningen genomföra en konsekvensanalys. Därför är det uppseendeväckande att propositionen helt saknar konsekvensanalys.

Regeringens underlåtenhet att i detta fall följa de egna instruktionerna är illavarslande, inte bara för vad som kan förväntas av departementet i fortsättningen utan också för den signal som regeringen sänder till myndigheterna vad gäller de lagstadgade skyldigheterna att göra konsekvensanalyser av förslag som rör företagen. Lagstiftningen om krav på konsekvensanalys enligt SFS 1998:1820 och SFS 1998:1474 är tillkommen för att nya och ändrade regler skall hålla en hög kvalitet och inte leda till onödiga konsekvenser för dem som skall följa reglerna.

Mot denna bakgrund anser vi att riksdagen inte kan ta ställning till flertalet av förslagen i propositionen. Dessa bör i stället avslås i avvaktan på ett eventuellt nytt förslag som åtföljs av en konsekvensanalys som tydligt redovisar vilka konsekvenser och kostnader förslagen kan väntas medföra för små och medelstora företag.

2.2 Tillsynsmöjligheterna måste förbättras

I propositionen föreslås att den nuvarande organisationen för NOU skall kvarstå. För NOU har det varit viktigt att få klarhet i myndighetens framtid. Alltför länge har det rått ovisshet om myndighetens framtida organisation. Bättre hade det dock varit om regeringen valt att ta fasta på förslaget från Upphandlingskommittén om att slå ihop NOU och Konkurrensverket till en ny myndighet: Konkurrens- och upphandlingsverket.

Riksdagens revisorer har granskat verksamheten och i rapporten om offentlig upphandling betonar Riksdagens revisorer tillsynsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna framhåller att det är av största vikt att statsmakterna kan kontrollera att regelverket följs. NOU har enligt rapporten små resurser i förhållande till antalet tillsynsobjekt och den stora mängd upphandlingar och andra anskaffningar som görs. NOU besitter inte heller några sanktionsmöjligheter, vilket starkt begränsar nämndens handlingsutrymme. Upphandlingskommittén ansåg därför i sitt delbetänkande att det är befogat att ge tillsynsmyndigheten utökade befogenheter och resurser samtidigt som kommittén föreslog att NOU slås ihop med Konkurrensverket. Flera tunga remissinstanser, t ex Statskontoret, Ekonomistyrningsverket, Kommerskollegium och Riksrevisonsverket, tillstyrker detta förslag. Regeringen väljer dock att bortse från möjligheterna att skapa en effektivare tillsyn över den offentliga upphandlingen genom en sammanslagning av de båda myndigheterna.

För att förbättra tillsynsfunktionen har det under lång tid funnits ett uppenbart behov av att förbättra NOU:s sanktionsmöjligheter gentemot dem som bryter mot lagen. Vidare vore det motiverat att ge NOU möjlighet till talerätt i s.k. överprövningsmål. Regeringen väljer dock att i likhet med andra viktiga åtgärder som skulle kunna förbättra tillsynsmöjligheterna skjuta eventuella förslag om dessa på framtiden. Förklaringen till regeringens ovilja att förbättra tillsynen står möjligen att finna i den granskning (Statliga bolags tillämpning av LOU, 2000-02-03) som NOU gjort och som visar att en lång rad av de statliga företagen vägrar att följa lagen om offentlig upphandling.

2.3 Allt krångligare regler drabbar företagen

Regeringen föreslår i propositionen vad man anser vara förtydliganden i lagen om vilka slags kontraktsvillkor som redan i dag anses stå i överensstämmelse med svensk lag och EG-rätten, vad gäller krav på arbetsmarknadspolitiska, sociala, miljömässiga och vissa andra samhällspolitiska kontraktsvillkor för uppdragets erhållande och utförande.

Erfarenheten av gällande regler är att många upphandlande enheter ställer omfattande och i sammanhanget irrelevanta krav vid anbudsförfrågningar. Detta leder till ett mycket krångel och ökade kostnader för i synnerhet de små företag som deltar i upphandlingarna. Många avstår till och med från att delta i anbudsupphandlingarna eftersom kostnaderna för att delta är för höga för att det ska vara motiverat. Detta betyder både sämre villkor för företagandet och att de offentliga enheterna inte alltid erhåller bästa möjliga anbud – skattebetalarnas pengar slösas bort till ingen nytta.

Det rimliga är enligt vår mening, som också delas av sådana remissinstanser som Statskontoret, Riksrevisionsverket, Riksskatteverket, Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, NOU och Konkurrensverket, är att arbetsmarknadspolitiska, sociala och miljömässiga krav på olika företags verksamhet bör regleras generellt i särskild lagstiftning liksom redan sker i dag och inte genom från fall till fall definierade krav i samband med offentlig upphandling. Denna ordning innebär fasta politiska spelregler för samtliga företag, oavsett om de deltar i offentliga upphandlingar eller ej, samt att onödiga fördyringar undviks och en bättre hushållning med skattebetalarnas pengar.

Som vi inledningsvis konstaterat saknas en konsekvensanalys av vilka effekter regeringens förslag kommer att få för företagen. Detta och det ovan anförda är skäl nog att avslå regeringens förslag på dessa punkter. Vårt avslagsyrkande understryks dock av att även Lagrådet, i kraftfulla och tydliga ordalag, avstyrker regeringens förslag. Lagrådet anser att eftersom ingen saklig ändring av gällande rätt avses åstadkommas så bör de båda bestämmelserna inte införas i lagen. Vidare manar Lagrådet till försiktighet att gripa in med nationell lagstiftning när det gäller den sorts EG-rättsliga frågeställningar som det handlar om i detta fall.

2.4 Utökad direktupphandling drabbar småföretagen

Regeringen föreslår att direktupphandling, dvs. att avstå från konkurrensupphandling, skall tillåtas när upphandlingens värde understiger fem prisbasbelopp, till skillnad från dagens regel som säger att direktupphandling är tillåten då upphandlingen har ett lågt värde. Risken är uppenbar att den reglering som regeringen föreslår kommer att drabba småföretagen hårt genom att de faktiska möjligheterna till direktupphandling ökar, vilket också påpekas av flera remissinstanser. Propositionen saknar, som tidigare noterats, konsekvensanalys av hur företagen påverkas av förslagen och detta är skäl nog att avslå regeringens förslag på denna punkt.

2.5 Regeringen vill urholka den offentliga upphandlingen för att gynna kommunalt företagande

Regeringen aviserar i propositionen att den avser återkomma med förslag om att göra det möjligt för upphandlande enheter att genomföra direktupphandlingar vid köp mellan kommun och kommunalt ägt företag, samt förslag om att kunna utesluta vinstdrivande företag från att lämna anbud vid vissa upphandlingar. Skulle dessa förslag bli verklighet kommer ett sällan skådat slöseri med skattemedel att bli verklighet. Mot bakgrund av att det finns 1 500 kommunala bolag, med en total omsättning på cirka 120 miljarder kronor, så är det uppenbart hur kommuner genom ett gynnande av egna företag kan åsamka skattebetalarna betydande merkostnader. Förslaget om att kunna utesluta vinstdrivande verksamhet inom hälso- och sjukvård samt socialtjänst från att delta i upphandlingar skulle leda till minskad konkurrens, merkostnader för skattebetalarna och ett försämrat företagsklimat. Riksdagen bör därför redan nu uttala som sin mening att denna form av regleringar inte bör införlivas i lagstiftningen.

3 Vad propositionen borde ha innehållit

3.1 Åtgärder för ökad konkurrensupphandling

• Inför konkurrensupphandling av all verksamhet exklusive myndighetsutövning.

• Inför en lagstadgad utmaningsrätt.

Konkurrensupphandlingen har visat sig leda till betydande besparingar inom de områden av den offentliga sektorn där denna metod används. LOU bör därför kompletteras med ett krav på att all verksamhet där förutsättningar finns skall upphandlas i konkurrens. I praktiken betyder detta att all verksamhet som inte är myndighetsutövning eller finansieras via olika sorters pengsystem, där ju konkurrensmomentet är inbyggt i det individuella valet av en tjänst, skall upphandlas i konkurrens. Detta innebär att LOU kommer att gälla även vid inköp från egenregiverksamhet. LOU bör vidare kompletteras med ett krav på att avbrytandet av en upphandling endast kan godtas om det är strikt affärsmässigt motiverat.

Intill dess att all verksamhet konkurrensupphandlas enligt ovan anser vi att en lagstadgad utmaningsrätt bör gälla. Den skall innehålla en skyldighet för kommuner att upphandla varje verksamhet, förutom myndighetsutövning, i konkurrens när en företagare så begär. Enskilda och företag ges på detta sätt en möjlighet att utmana den offentliga sektorns verksamhet. Förutom ökad effektivitet och konkurrens öppnas stora möjligheter till fri företagsamhet inom det som tidigare varit offentliga monopol.

3.2 Kundvalssystem för valfrihet och konkurrens

• Tydliggör att kundvalssystem inte omfattas av kravet på offentlig upphandling.

Regeringen hävdar att det i dag råder oklarhet om huruvida de s.k. kundvalssystemen, där den offentliga subventionen av en viss verksamhet sker genom att medborgarna själva får välja till exempel äldreomsorg eller barnomsorg och sedan får den finansierad av kommunen med ett fast belopp, omfattas av LOU eller inte. Länsrätten i Stockholms län har dock i en prejudicerande dom fastslagit att kundvalssystem inom äldreomsorgen inte omfattas av LOU. En utredning som gjorts av advokatbyrån Mannheimer Swartling och f.d. justitierådet Fredrik Sterzel på uppdrag av Svenska Arbetsgivarföreningen (numera Svenskt Näringsliv) kommer även den fram till att kundvalssystemen hamnar klart utanför LOU och därmed skulle dessa system inte omfattas av kravet på konkurrensupphandling. Vi instämmer i bedömningen att LOU inte omfattar kundvalssystem. För att det inte ska råda någon oklarhet så anser vi dock att det bör tydliggöras i lagen att den inte omfattar olika former av kundvalssystem.

Kundvalssystemen innebär en kraftigt ökad valfrihet för medborgarna. Det är viktigt att de själva kan välja barnomsorg, skola eller äldreomsorg eftersom det ökar makten över den egna vardagen och därmed möjligheten att skapa ett väl fungerande och tryggt vardagsliv. Konkurrensen i är inbyggt i kundvalssystemet och kommer till uttryck i form av högsta möjliga kvalitet på de tjänster den enskilda väljer utifrån hans eller hennes egna önskemål. Man skulle kunna uttrycka det som att varje enskilt val som sker inom ramen för ett kundvalssystem är en konkurrensupphandling. Därmed är kundvalssystemen minst lika ekonomiskt effektiva som offentlig konkurrensupphandling.

3.3 Åtgärder för ökad konkurrens inom vissa samhällssektorer

• Stimulera avknoppning av offentlig verksamhet.

Vissa regler i LOU kan i dag skapa problem i samband med avknoppning av offentlig verksamhet. Med avknoppning menar vi i detta sammanhang att en offentlig myndighet lämnar ett entreprenaduppdrag till ett företag som ägs och drivs av tidigare offentligt anställda i verksamheten. Vår uppfattning är att nuvarande upphandlingsregler i själva verket kan ha förhindrat en ökad konkurrens genom att försvåra avknoppningar inom framför allt B-tjänsternas område (t.ex. utbildnings-, social- samt hälso- och sjukvårdstjänster). Avknoppning ökar konkurrensen genom att marknadsstrukturen förändras i riktning mot flera alternativ och mindre fåtalsdominans. Att göra vissa avsteg från reglerna i dessa sammanhang kan enligt vår uppfattning vara affärsmässigt och torde i flertalet fall inte heller kunna ha någon nämnvärd negativ effekt på handeln mellan EG:s medlemsstater. B-tjänster under tröskelvärdena bör därför undantas från LOU. Att tidigare offentliganställd personal får överta en verksamhet kan dessutom i praktiken ofta vara en förutsättning för att en viss verksamhet skall kunna konkurrensutsättas. Nuvarande upphandlingsregler garanterar enligt vår uppfattning bara att konkurrensen utnyttjas när konkurrensupphandling sker, inte att omfattningen av konkurrensupphandling ökar. Avknoppade offentliga enheter inom de områden där konkurrensen i dag är begränsad bör därför kunna undantas från konkurrensupphandling under en tid av högst tre år.

3.4 Förbud mot offentlig näringsverksamhet

• Inför ett generellt förbud mot offentlig näringsverksamhet.

• Inför krav på konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning.

Vi anser att det är av yttersta vikt att offentlig upphandling sker på konkurrensneutrala villkor, och att inga former av skattesubventioner skall få förekomma. För att garantera detta måste lagstiftningen inom LOU ändras på vissa punkter. Det bör i LOU införas en regel som gör offentlig näringsverksamhet olaglig om den inte beslutats formellt av staten, kommun eller landsting.

Det finns många exempel på hur kommuner gynnar den egna verksamheten genom skattesubventionering och underprissättning, något som kraftigt motverkar framväxten av konkurrerande alternativ och därmed möjligheten till en effektivare resursanvändning. Vi anser därför att en lag om konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning bör införas med krav på att offentlig näringsverksamhet skall redovisas skild från annan verksamhet.

3.5 Förbättrade sanktionsmöjligheter

• Inför marknadsskadeavgift som en sanktionsmöjlighet.

• Ge branschorganisationer talerätt i upphandlingsmål.

För att övervakningen och tillsynen skall bli effektiv måste det nya verket ha sanktionsmöjligheter. Detta för att effektivt kunna ingripa när LOU inte följs. Upphandlingskommittén föreslår att Konkurrens- och upphandlingsverket bör kunna föra talan om sanktioner, s.k. marknadsskadeavgifter, vid länsrätt om en upphandlande enhet vid anskaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot LOU. Upphandlingskommittén anser även att branschorganisationer, i likhet med enskilda leverantörer, skall ges talerätt i upphandlingsmål. Detta för att ge en bättre styrkebalans mellan upphandlande enheter och leverantörer, där den senare ofta saknar de resurser och den kompetens som krävs för att tillvarata sina rättigheter. Ett annat skäl till att ge branschorganisationer talerätt är att leverantörer ofta är rädda för svartlistning, och därför ibland avstår från att föra talan mot en upphandlande enhet. Viktigt att påpeka är att marknadsskadeavgiften inte är ett skadestånd till förmån för en enskild skadelidande som lidit förlust till följd av en upphandlande enhets agerande. Vi stöder på denna punkt Upphandlingskommitténs förslag.

3.6 Förbättrade skadeståndsmöjligheter

• Förbättra skadeståndsmöjligheterna.

• Förläng preskriptionstiden till två år.

I sitt delbetänkande föreslår Upphandlingskommittén att möjligheterna för en förfördelad leverantör att erhålla skadestånd bör förbättras. Kommittén konstaterar att möjligheterna för en leverantör att erhålla skadeståndsersättning begränsas av såväl stränga bevisregler som förhållandevis korta preskriptionstider. Kommittén föreslår att det skadestånd som kan utgå till en förfördelad leverantör skall beräknas med utgångspunkt från det positiva kontraktsintresset. En leverantör skall således få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd av att han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha tilldelats honom. Kommittén anser vidare att preskriptionstidens längd måste vara en avvägning mellan leverantörens möjlighet att tillvarata sin rätt och den upphandlande enhetens berättigade intresse av att göra rätt i nästa upphandling. I såväl skadeståndsmål som marknadsskademål föreslås att preskriptionstiden förlängs från ett till två år från det att avtal slöts eller upphandlingsärendet slutförs på annat sätt. Vi stöder på denna punkt Upphandlingskommitténs förslag.

Elanders Gotab, Stockholm 2002

Stockholm den 17 april 2002
Gunnar Hökmark (m)
Lennart Hedquist (m)	Anna Åkerhielm (m)
Gunnar Axén (m)	Carl-Axel Johansson (m)
Catharina Hagen (m)	Per Bill (m)
Carl Erik Hedlund (m)	Margit Gennser (m)